劳动法要素概念辨析（四） 用人单位（employer）

概念出处

《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）”。第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或劳动合同法实施条例相关手册者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”

概念解释

百度百科

用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。

概念内涵

用人单位，望文生义就是使用人的单位。要理解用人单位的概念，其实只需要抓住两个词即可，一个是“用人”，即这个单位要使用人开展自己的业务，就是《劳动合同法》规定的用工；另外一个是“单位”，即必须是一个合法的组织，需要依法登记注册成立，属于法律认可的组织。

或许有论认为，只要依法登记注册成立的组织都可以作为用人单位，这一门槛是否太低？那么，作为一个组织，如何完成组织的使命和任务，组织成立后不可能自动、自行、自发地完成，必然要靠人去执行任务，必然要招聘人去开展工作，自然存在用工关系，当然就是用人单位。反过来说，如果不认可一个合法组织的用人单位主体资格，那么它使用人该如何认定，难道是非法用工？

概念外延

一、用人单位的不同类型

1.根据单位性质，可以分为国家机关、事业单位、社会团体和企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与本单位职工形成的都属于劳动关系，但国家机关、事业单位、社会团体与本单位职工形成的则包括人事关系和劳动关系两类。区分的意义在于，国家机关、事业单位、社会团体因体制因素，与其存在劳动关系的劳动者属于编外用工，此前大量存在社会保险未能参保的问题，从而在一定程度上催生了劳务派遣；现在部分地方则存在同工同酬问题。

2.根据是否能够独立承担民事责任，可以分为具有法人资格的用人单位和没有法人资格的用人单位如分公司等。

3.根据国籍，可以分为用人单位和境外机构。区分意义：用人单位可以直接招用劳动者，但境外机构在国内用工，必须通过对外服务机构招用劳动者，劳动者发生劳动争议的，对外服务机构作为争议的用人单位一方；未通过对外服务机构招用的，境外机构和劳动者之间不属于劳动关系。

二、使用人但不是用人单位的情况

1.使用退休返聘人员的单位。由于退休返聘人员已经领取了养老金，不属于劳动者，使用退休返聘人员的单位应当与其形成的是雇佣关系，所以不是用人单位。

2.使用借调人员的单位。借调一般存在于机关事业单位中，一般是上级单位向下级单位借调工作人员，借调人员的人事关系、工资关系以及党组织和工会等关系未发生变化，仍然在下级单位，只是人在上级单位工作，上级单位与借调人员没有人事关系，自然不是用人单位。

3.使用劳务派遣工的单位。在劳务派遣中，作为用工单位使用被派遣劳动者，但被派遣劳动者与派遣单位（作为用人单位）签订劳动合同，由派遣单位缴纳社会保险费等，用工单位使用人但不是用人单位。

4.使用法定特殊主体的单位。如村委会（居委会）使用其成员，由于有《村委会选举法》等法律规定，村委会（居委会）成员通过选举产生而非聘任，其权利义务关系由法律进行规定，因此村委会（居委会）在使用其成员时不是用人单位。

5.使用童工的单位。由于童工不属于法定劳动者，双方形成的不是劳动关系，使用童工的单位要被严厉处罚，使用童工时不属于用人单位。

6.使用劳务工的单位。如某个单位临时请个锁匠修锁，使用了锁匠并支付了报酬，但由于没有进行指挥管理，双方没有劳动关系，此时不属于用人单位。

概念运用

一、用人单位VS法人

劳动法实务中常有一种观点，认为用人单位应当具有法人资格，没有法人资格的不能作为用人单位，因为其不能独立承担民事法律责任。

用人单位这一概念属劳动法独有的概念，与民法中的概念完全迥异。民法中的民事主体为公民、法人和其他组织，这意味着民法中的组织分为两类，一类是具有法人资格的组织，另一类是不具有法人资格的组织即其他组织。劳动法中的用人单位对应的应该是民法中法人和其他组织。

要反驳具有法人资格的才能作为用人单位这一观点最好的例子就是，个体工商户自然是没有法人资格的，但却是《劳动法》、《劳动合同法》都明文规定的用人单位。

二、是否只要依法登记注册成立的组织都可以作为用人单位？

实务中常常受困于一些特殊主体，原来如律师事务所等，认为这是合伙组织，律师之间是合伙人关系，与事务所没有劳动关系，事务所也不能作为用人单位，导致实践中律师没有参加社会保险的较多。随着《劳动合同法实施条例》的颁布，这一争议终于尘埃落定。但现在对村委会（居委会）的争议较大，有观点认为不属于用人单位，理由主要无非是两点：其一，村委会（居委会）成员系选举产生而非招聘；其二，村委会（居委会）无法作为参保主体，参加不了社会保险。这一观点值得商榷：其一，村委会（居委会）作为用人单位，其成员系按照《村委会选举法》和《居委会选举法》选举产生，属于特别法律调整的范围，属于选举而非聘用关系；但自行聘用的其他人员应当属于劳动者，村委会（居委会）自然应当作为用人单位承担权利义务。其二，村委会（居委会）能否作为社会保险参保主体，这是社会保险制度所规定的问题，不能因为能否参保而反推劳动关系和用人单位主体资格，这是颠倒了劳动关系和社会保险关系的逻辑联系。关于劳动关系和社会保险关系的逻辑联系，将会另外撰文专门阐述。

三、用人单位VS非法用工

非法用工中的一种是用工主体不合法，即未依法登记成立或者已被注销的，但仍然以一个单位名义对外开展生产经营活动的，才属于非法用工。如果自然人雇佣人开展生产经营活动，但并未对外以一个单位名义，也未以单位名义招用人，则属于雇佣关系，而非非法用工。前者非法用工中的劳动报酬、伤亡赔偿等争议按照劳动争议处理，后者发生的争议按照民事争议处理。