【案情】

    原告吴景周，男，1944年9月28日生。

    被告董军营，京PS7527号车司机。

    被告董得松，京PS7527号车所有人。

    被告中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司金融街营业部。

    原告吴景周诉称：2012年2月12日下午4时，我骑电动三轮车走到范集粮管所时被被告董军营驾驶的京PS7527号轿车撞倒，致我受伤和电动三轮车损坏，受伤后被送到范集医院救治，后又转到项城市第一人民医院治疗，被告只支付了1000余元就不管了。经查：被告的京PS7527号轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司金融街营业部投了交强险，为此起诉要求二被告赔偿各种费用增加到77836.74元，由被告承担诉讼费。

    被告董军营、董得松辩称：事故发生时我们已对原告及时抢救，已支付几千元，其中1600元由原告出具了手续，要求返还给我们。

    被告营业部辩称：1、对事故的真实性及责任认定的质证意见同第一 二被告，原告诉讼请求中第二被告名字书写有误，应为董得松，事故车辆在答辩人处投了机动车交强险。2、请求法院帮助核实驾驶人员的有效驾驶证，无证驾驶或者准驾车辆不符不属于交强险保险责任。3、关于原告各项诉讼请求治疗费答辩人已先予支付10000元，营养费应在10000元内，原告已达退休年龄，误工费不应赔偿，鉴定费、诉讼费和间接损失我们不赔偿。

【审理】

    经审理查明：2012年2月12日下午4时许，被告董军营驾驶车辆所有人为董得松的京PS7527号轿车在项城市朱滩至范集公路范集粮管所处将在该段骑电动三轮车回家的原告吴景周撞伤，原告受伤后分别在范集医院和项城市第一人民医院住院治疗73天，花去治疗费用8852.89元。在治疗期间被告董军营、董得松已支付1600元，被告营业部先予支付10000元。该事故经河南省项城市公安局交警大队事故处理认定被告董军营负主要责任，原告负次要责任。原告治疗终结后经司法技术鉴定其身体受损程度构成十级伤残。被告董得松的京PS7527号车在被告营业部加入机动车交强保险，事故发生时保险合同尚在有效期内。另查：原告吴景周于2010年9月28日受雇于项城市园艺科技开发公司看大门，每月工资1000元。为此原告要求三被告赔偿治疗费8852.89元、误工费4000元、护理费21000元、住院伙食补助费2190元、营养费1800元、交通费2261.5元、鉴定费700元、残疾赔偿金23653.24元、气垫床700元、电动车损失费2680元、精神抚慰金10000元，共计77836.74元，由被告承担诉讼费用。

【裁判】

    根据上述查明的事实，项城市人民法院于2012年7月18日依法作出（2012）项民初字第00350号民事判决书，判决如下：

   一、被告中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司金融街营业部于判决生效后十日内在京PS7527号轿车机动车交强险承保金额限额内直接赔偿原告吴景周治疗费8852.89元、 住院伙食补助费2190元、营养费1800元、误工费4000元、护理费10950元、残疾赔偿金23653.24元、交通费1000元、电动车损失费2000元、鉴定费700元、辅助费（器具）700元、精神抚慰金10000元，共计65846.13元，减去被告中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司金融街营业部已支付的10000元，再支付给原告55846.13元。

    二、原告返还董军营、董得松垫付给原告的治疗费1600元。

    三、驳回原告的其它诉讼请求。

    宣判后，当事人均未提起上诉，该判决已发生法律效力。

【分歧意见】

    法院生效裁判认为：“公民的生命健康权”受法律保护，原、被告对本事故发生的事实客观存在及公安机关对事故处理的责任认定没有异议。原告因事故其身心受到损害应当获得赔偿。被告董军营、董得松要求原告返还先期垫付给原告的治疗费用1600元一并处理符合相关法律规定，应予采信。

    本案的争议焦点在于原告已达法定退休年龄，是否支持其索要误工费的请求。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内（即误工时间），因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。实践中对已达法定退休年龄的人员要求赔偿误工费的诉讼请求是否应当支持，存在两种观点：一种观点是原告已达到国家法定退休年龄，视为已丧失劳动能力，不应产生误工损失，故对原告主张的误工费不予支持；另一种观点是原告虽达到国家法定退休年龄，但不等于已完全丧失劳动能力。根据相关法律规定，误工费是原告收入减少的直接损失，若原告在其劳动能力范围内有正式工作或单位，应根据其实际收入减少情况，支持原告的误工费损失。

【法官点评】

    首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”从此条规定，可以看出，我国误工费的赔偿采取的是劳动能力丧失说，赔偿的是受害人因侵权行为受到伤害而就医治疗或休养期间，无法进行正常劳动所产生的实际损失。所以，产生误工费的前提条件应该是受害人必须有劳动能力且造成了收入损失。

    再者，劳动能力与年龄没有绝对的必然的联系，超过退休年龄不意味着必然丧失劳动能力，实践中，大量的已达退休年龄的人员继续劳动并获得劳动报酬也是一个不争的事实，对此，法律并不禁止。在法律规定中，我们也没有排除超过法定退休年龄就不认可其实际劳动能力的规定，如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十五条规定的残疾赔偿金的计算期限一直计算到八十周岁。残疾赔偿金的计算依据实际上就是受害人误工收入的减少。

    综上，在确定已达退休年龄的人员是否有权要求支付误工费时，应首先确定其是否有实际劳动、是否因受伤而导致收入减少这一事实，本案中，原告吴景周虽然已经超过法律规定的退休年龄，但并未丧失劳动能力，在项城市园艺科技开发公司担任门卫，每月工资1000元，因其受伤，四个月内无法继续从事门卫工作，自然也无法得到相应的酬劳，实际利益遭受损失。因此，其索要治疗和休养期间误工费的诉讼请求应当获得法院支持。